Experta en Derecho de Familia, Nelly Minyersky participó de la redacción del capítulo sobre esa temática en el nuevo Código Civil, que regirá nuestras vidas desde agosto de 2015. Aquí aborda sus alcances en temas de familia, matrimonio, divorcios, adopciones, y derechos de los niños y niñas y sobre el propio cuerpo, aborto incluido.
Por Sonia Santoro
Fotos: Sarah Darby
Con los cuadernillos que editó de Página/12 sobre el Código a mano, Minyersky bucea en artículos que ya ha estudiado, repasado, reescrito y discutido durante años. Y entonces, en esta entrevista explica, con paciencia y pedagogía infinitas los alcances del nuevo Código Civil en los temas de familia, matrimonio, divorcios, adopciones, y derechos de los niños y niñas y sobre el propio cuerpo, aborto incluido. Sobre este punto dice que la redacción del artículo 19 es “penosa, ideológica y científicamente errada” y si bien le hubiera gustado que fuera otra dice que n inhabilita la posibilidad de seguir legislando hacia la despenalización del aborto: “esto está en el Código Civil, no es la Constitución. O sea esto es un marco y tiene normas superiores, y entonces cuando yo voy a hablar sobre determinados temas, o debo hablar de técnicas de reproducción asistida, sobre planificación familiar, no tengo nada más como referencia el Código Civil”.
-¿Por qué es importante la modificación del Código Civil en cuanto al Derecho de Familia?
Cuando hablamos de Derecho de familia, no nos olvidemos que estamos hablando de temas muy importantes, en relación de la capacidad de la mujer, en relación de la capacidad de los niños, niñas y adolescentes, porque es el vehículo a través del cual se sometió a la mujer, uno de los vehículos principale. La prueba es que (Dalmacio) Vélez Sarfield, cuando establece las incapacidad de la mujer casada, mantiene ésta después de que se dicta la ley de matrimonio civil 2393 que tiene unos años más que el Código Civil, porque originariamente, el único matrimonio, en el Código Civil, era el religioso. Ahí en la ley 2393 queda claro que la mujer soltera tenía plena capacidad jurídica pero la mujer casada era una incapaz jurídica y prácticamente.
El problema que se presentaba, explica Minyersky, es que si bien el Código Civil se había aggiornado, no lo había hecho en la medida necesaria: “esas nuevas leyes no receptan totalmente los principio de igualdad, libertad, autonomía, que traían los tratados de derechos internacionales, entre ellos dos vitales para las mujeres y niños, niñas y adolescentes, como la CEDAW y la Convención de los derechos del niño”. Y dice más: “entonces muchos sectores retrógrados no tomaban en cuenta lo que dice la Convención sino que tomaban en cuenta el Código Civil. Entonces esto es un ejemplo en muchísimos otros que porque era necesaria una reforma para que realmente el Código Civil exprese lo que dicen los tratados de derechos humanos y no lo que dijo un legislador hace 20, 30 años”.
-¿En que se avanzó?
Hay un avance sustancial en temas que tienen que ver con la vida diaria. El derecho tiene una función como se dice ahora performativa, o sea saber que yo tengo derechos me va cambiando mi subjetividad, me incluye dentro de un mundo que tiene un valor. Por eso se considera más sujeto de derecho a la mujer… En el respeto a la autonomía de la gente, a los distintivos modelos de familia, o sea hay avances.
– ¿Y qué paso con el artículo 19?
Hay dos puntos en esta temática en que no es satisfactoria la forma en que lo asumió el Código. Uno de ellos no solamente aparece ideológicamente no correcto según mi opinión sino que hasta crea confusión y tiene unas contradicciones muy grandes. El Código es un sistema que tiene que tener armonía. Yo no podría escribir algo de avanzada en Filiación y que en la parte de Divorcio se tome una posición de hace 100 años.
-¿Pero qué pasó con el artículo 19?
Cuando nos proyectamos un poco atrás, en el Código que hoy nos rige vemos que Vélez Sarfield ya dijo que la persona -no habló de persona humana, como se habla ahora-, la existencia de la persona comienza con la concepción en el seno materno. Primero, no podría decir otra cosa, no existía otra cosa. Ahora ¿qué decía al mismo tiempo?, decía que se le reconocen algunos derechos. Y cuando decía quien representa a este no nacido, decía que solamente se lo puede representar a los efectos patrimoniales o de donaciones.
El derecho construye ficciones, el derecho nos dice por ejemplo, somos todos mayores a los 18 años, es una ficción, porque no todas las personas de 18 años pueden tener la misma capacidad, la misma voluntad, pero, necesitamos hacer una especie de media. ¿Por qué construye esta ficción Velez Sarfield? Porque lo necesitaba, no nos olvidemos que es un Código eminentemente patrimonial el de Velez Sarfield, entonces venía a solucionar algunos problemas: qué pasaba con la herencia -uno de los capítulos más importantes de ese Código- cuando el padre moría antes del nacimiento si no lo consideraba persona. Por eso dice que estaba sujeto a lo que hoy llamamos viabilidad, o sea que si no nace con vida es como si no hubiera existido.
Nuestro Derecho nunca consideró persona al embrión, al feto, tal como se lo plantea ahora. La prueba de ello es que el aborto no tiene la misma pena que el homicidio, que no se ha condenado a los médicos. Se han intentado querellas por homicidio, por problemas que ha habido durante los partos y nuestra Corte Suprema ha dicho en dos casos que son muy interesantes y no muy conocidos, ha ratificado esta diferencia sustancial.
Minyersky explica, como una maestra, los casos que sentaron jurisprudencia en este sentido. Para luego decir que la redacción del artículo 19 es “penosa, ideológica y científicamente errada” y si bien le hubiera gustado que la redacción fuera otra dice que “esto está en el Código civil, no es la Constitución. O sea esto es un marco y tiene normas superiores, y entonces cuando yo voy a hablar sobre determinados temas, o debo hablar de técnicas de reproducción asistida, sobre planificación familiar, no tengo nada más como referencia el Código Civil”.
“Y también hay que recordar –agrega-, que no hay ningún instrumento jurídico a nivel internacional, que nos diga que el feto, el embrión son personas. Entonces considero, que con el Código Civil como está, podemos legislar sobre técnicas de reproducción asistida, y podemos trabajar y es constitucional plantear el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo, en determinadas cuestiones”.
-Usted dijo que había dos puntos que no le satisfacían, uno era este, ¿y el otro?
El otro punto de carácter diferente, tiene que ver con las posibilidades de optar el régimen conyugal patrimonial.abrogada2
-El tema del matrimonio.
El tema patrimonial. Pero antes de pasar a eso, yo creo que hay un punto, siguiendo un poco el orden correlativo, que es muy importante, es el derecho de los niños, niñas y adolescentes a su propio cuerpo, y a poder ejercer los derechos reproductivos.
Todavía, a pesar de las leyes, las prepagas no les dan anticonceptivos a los jóvenes menores de 18 años si no van con sus padres y en muchas instituciones de salud no las reciben y no las atienden y eso es una calamidad. Y en el Código ahí hay un avance que a mí me parece sustancial, porque nos dice así: “Menor de edad es la persona que no ha cumplido 18 años”, e introduce el concepto de adolescente que no lo tenía, dice: “Este Código denomina adolescente, a la persona menor de edad que cumplió 13 años”. Dice: “La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante la que cuenta con la edad, y grado de madurez suficiente, puede ejercer por si, los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses, puede intervenir con asistencia al letrado”. Le está dando el derecho a tener un abogado.
“La persona menor de edad tiene derecho a ser oída, en todo proceso judicial que le concierne, así como participar, en las decisiones sobre su persona. Se presume (y esto es muy importante) que el adolescente, entre 13 y 16 años, tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometerlos a un estado de salud, o provocan un riesgo grave en su vida, y o integridad física.
Entonces, esto es lo más importante, que a partir de los 16 años, el adolescente, es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo. O sea de un Estado con el que nos movíamos con 21 años, después a los 18, ahora a los 16, para mí, es un avance importante.
–También comentaba que antes el Código justificaba de alguna manera los golpes a los chicos y ahora no.
Ahí hay avances muy interesantes. El Derecho de Familia, en realidad, a lo que tiene que ayudar, es a una familia que se ve afectada -porque cuando estamos hablando del Código, del Derecho, es porque algo no funciona-, a ver cómo sobrevive mejor a una crisis, una crisis ya sea en la relación de pareja, de la pareja con los hijos. Ahora se introduce algo que han denominado incorrectamente, el divorcio “express”. En Matrimonio, no hay grandes modificaciones, salvo que se han reducido mucho, los efectos del matrimonio, desde el punto de vista jurídico. Había efectos, cuya violación te daba derechos, podían considerarse causas de divorcio.
-Ahora no hay que justificar el divorcio.
No hay que justificar. Este artículo a mí me parece muy importante. Dice: “Ninguna norma puede ser interpretada, ni aplicada, en el sentido de limitar, restringir, excluir, o suprimir, la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio”. O sea con relación a las mujeres, y los efectos que este produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo: en Matrimonio recoge los principios de matrimonios igualitarios. Donde también es muy interesante, es por ejemplo, en los efectos, dice: “Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común, basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad, deben prestarse asistencia mutua”.
Yo creo que mejora no solamente un modelo de familia sino el rol de la mujer, hay un respeto mucho mayor.
Por ejemplo cuando se dijo que no habrá más causas, se habla de divorcio “express”, que no es tan “express”. Lo que pasa es que se piensa, que así como para contraer matrimonio, tiene que haber una voluntad de dos personas, para disolver ese matrimonio, si una de ella no quiere, ya está. Y además porque se piensa, en realidad la experiencia muestra eso, que el divorcio controvertido lo único que hace es mantener indefinidamente un conflicto, perjudica a los padres, perjudica a las partes; y en nuestra Ciudad de Buenos Aires, por ejemplo prácticamente los divorcios no se tramitan controvertidos. Entonces esto sincera, y además los mismos jueces te dicen: “qué podemos saber por testigos, si son cuestiones muy profundas, que tienen que ver con la psicología, con la sociología, con distintas cuestiones”.
Entonces creo que esto es un avance. Ahora si yo voy al juez y le digo “me quiero divorciar”, tengo la obligación de presentar un proyecto de qué va a pasar si hay hijos con los alimentos, con quienes van a vivir, cómo voy a dividir la sociedad conyugal, en realidad es lo que trabajamos los abogados, tratamos de llegar a un divorcio acordando estas cosas.
No va más ese chantaje de “no te voy, o te voy a dar el divorcio”.
-¿Cómo es la división de bienes?
Ese es uno de los problemas que yo considero que hay. Nosotros tenemos algo que para mí fue un avance muy grande de Vélez Sarfield para la época, que fue la ganancialidad. En realidad, nosotros lo criticamos a Vélez Sarfield por el tema de que nos declaró incapaces pero fue una avanzada frente a otros codificadores, porque le permitió a la mujer ser la heredera (que no lo era); y a la cónyuge. Aparte porque estableció como orden público el tema de la ganancialidad y eso es haber conocido el trabajo en la casa.
Entonces ahora se introdujo algo (en lo que yo soy minoría), que se puede optar, al contraer y durante el matrimonio el régimen de separación de bienes, por un régimen distinto. Es separación: todo lo que es mío, es mío; lo que es de mi marido es de mi marido. Lo único que es interesante es el tema en cuanto a la separación de la vivienda, pero es muy peligroso porque las mujeres en general no tienen la misma capacidad.
-¿Si me caso y no elijo ningún régimen?
Queda el régimen ganancial. Mi esperanza es -por los estudios que hemos leído e investigaciones- que, en general, cuando se casa la gente joven, no opta. Y por otro, como tenes que hacerlo frente a un escribano… lo que pasa es que ustedes (el periodismo) tienen que difundir mucho para que las mujeres consulten, que no firmen.
Si bien este mismo Código ahora tiene una figura nueva, establece una institución que se llama “prestación compensatoria”. Aquel cónyuge al que el divorcio le produce un desequilibrio manifiesto, que signifique en un empobrecimiento de su situación, y que tiene por causa adecuada, el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación.
Esta puede consistir, en una prestación única, una renta, por un plazo, plazo indeterminado, puede pagarse con dinero con sus frutos, y lo interesante es como se fija, y estos elementos también están cuando se habla del derecho de alimento.
El estado patrimonial de cada uno de los cónyuges, la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia, y a la crianza de educación, de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar, con posterioridad al divorcio. La edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos, la capacitación laboral, y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la compensación económica, la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales, o profesionales del otro cónyuge, la atribución de la vivienda familiar, si recae sobre un bien ganancial, o un bien propio, un inmueble, se podrá abonar un canon estimativo.
Todo esto recoge una serie de inquietudes de las mujeres, que trabajaban en el negocio del suegro, o del marido, y se le da un valor en la fijación de alimentos para los hijos muy importante a los cuidados, o sea quienes tienen al cuidado los hijos. Son reclamos que muchos años tuvimos.
Otro avance en estas cosas es el reconocimiento de las uniones convivenciales que también tienen esta prestación compensatoria cuando ya tienen dos años de antigüedad. También tienen protección de la vivienda. Las mujeres eran las perjudicadas en las llamadas uniones de hecho, que ahora no tienen prácticamente protección. Es decir, que en ese aspecto hay avances muy interesantes.
Y después es muy interesante todo el tema también que vos me preguntabas, lo del maltrato.
En Filiación se incorpora la voluntad procreacional, y no se distingue, todos los niños -sean adoptivos, sean nacidos por reproducción natural o por técnicas de reproducción asistida-, tienen los mismos derechos.
-¿Ya no se habla de patria potestad?
Es sumamente interesante, se cambió la terminología, no hablamos más de patria potestad, sino de responsabilidad parental, y es una forma muy nueva. Se dan principios generales, dice: “El interés superior del niño, la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psico-fisicas, aptitudes y desarrollo, a mayor autonomía disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos, el derecho del niño a ser oído, que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez”. Y después, lo que también está muy interesante, es cuando se habla de los deberes y derechos de los progenitores, dice: “Considerar las necesidades especificas del hijo, según sus características psico-físicas, aptitudes, desarrollo madurativo, respetar el derecho del niño adolescente a ser oído, participar en su proceso educativo, así como en todo lo referente a sus derechos personalísimos. Prestar orientación y dirección al hijo para el ejercicio y efectividad de sus derechos, respetar y facilitar el derecho del hijo en mantener relaciones interpersonales con sus abuelos o parientes , o personas con las que tenga un vinculo afectivo”. O sea que acá tenés lo que vos decías: “Prohibición de malos tratos; se prohíbe el castigo corporal en cualquiera de sus formas; los malos tratos, y cualquier hecho que lesiones o menoscabe física o psíquicamente a los niños o adolescentes. Los progenitores puede solicitar el auxilio de los servicio de orientación a cargo del Estado”.
Son normas, el Derecho que mucha gente denigra para mí es un instrumento muy importante, pero tiene que ir apoyado, de que todos nos hagamos cargo, de políticas públicas, de difundirlo; ojala que ahora se logre impregnar estos nuevos modelos.
-¿Qué cambios hubo en Adopción?
En Adopción, en todo esto, la presencia del niño, niña, adolescente, está permanentemente. El derecho a tener abogado, la participación, que lo tienen que oír, y en Adopción es uno de los temas en los cuales hay bastantes cambios, lo que pasa es que yo pienso que la problemática de la adopción, no está en las leyes, pero ese es otro tema.
-¿Cómo no está en las leyes?
Generalmente el proceso de adopción, no es tan problemático; algunos jueces no trabajan bien, y lo hacen problemático, el problema que no se llega a solucionar bien en la adopción, es que rol de los poderes públicos, ya sea judicial o ejecutivos, de tener un control permanente, sobre qué pasa con los niños que no pueden ya ser contenidos por su familia de origen. Entonces acá se da un fenómeno, que se no da con tanto en otros países de América latina, donde hay una gran cultura de adopción interna. Siempre parece como que hay más postulantes a ser padres adoptivos, que niños.