Aída Kemelmajer de Carlucci. Siempre mencionada como candidata a integrar la Corte Suprema de Justicia, esta reconocida jurista mendocina fue una de las autoras del proyecto de reforma de los Códigos Civil y Comercial que se discute en el Congreso.
Por Sonia Santoro
“La libertad de expresión religiosa, que sirve para dirigir nuestra propia vida íntima, no queda atacada ni vulnerada cuando el Estado abre opciones; es decir, el que no quiere divorciarse, no está obligado a hacerlo; el que no quiere tener hijos por reproducción humana asistida, tampoco. Se debe entender que sólo se está abriendo el campo a nuevos derechos que pueden o no ser ejercidos conforme nuestras propias convicciones éticas”. Dice Aída Kemelmajer de Carlucci en respuesta a los cuestionamientos de la Iglesia Católica a los avances propuestos por el proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial que está siendo tratado por el Poder Legislativo de nuestro país.
Hace más de un año que esta prestigiosa jurista está abocada al proyecto de reforma. En 2011, fue nombrada miembro de la Comisión de Notables encargada de realizar las reformas del Código Civil encomendadas por el Poder Ejecutivo Nacional. Junto a ella, integran la comisión el titular de la Corte Suprema de Justicia Argentina, Ricardo Lorenzetti y la jueza del máximo tribunal Elena Highton de Nolasco.
Primero la Comisión de Notables, convocó a cientos de juristas para desarrollar un anteproyecto de reforma. Este anteproyecto fue enviado al Ejecutivo, que introdujo algunos cambios y lo ingresó al Congreso Nacional para ser debatido y votado antes de fin de este año.
Desde agosto, se están desarrollando audiencias públicas en la ciudad de Buenos Aires y distintas provincias del país para escuchar lo que la sociedad civil tiene para decir en relación a un cambio de paradigma tan grande como el que propone este proyecto. Ya hubo audiencias en Tucumán, Rosario, La Plata, Neuquén y Corrientes.Esta semana se desarrolla una en Córdoba y el 16 de octubre, tal vez la última, en la provincia de Mendoza, de donde es oriunda Kemelmajer de Carlucci.
-¿Por qué es necesaria esta reforma en este momento?
La reforma integral de la legislación civil y comercial no es un tema inventado en el nuevo siglo; desde los comienzos del último período constitucional de gobierno, en diciembre de 1983, existieron varios intentos; uno de ellos, incluso, concluyó en ley que fue finalmente vetada por el Poder Ejecutivo. Quizás, el año 2012 pueda ser un buen momento para llevar la propuesta adelante con éxito y, de este modo, tener un código único, que recepte las nuevas tendencias del derecho en la materia.
-Una de las ideas con que se ha difundido la reforma de los Códigos Civil y Comercial es que impactará en la vida de la gente ¿qué aspectos de la reforma considera más relevantes para la cotidianidad de los argentinos?
Muchos aspectos inciden en la cotidianidad de las personas que habitan la Argentina, desde que el Código Civil y el Código de Comercio regulan los actos jurídicos que cualquier persona celebra alguna vez (una compraventa, un alquiler, etc), las responsabilidades por hecho que ocurren frecuentemente (los accidentes de tránsito), etc… Los medios han insistido en los temas de familia y, efectivamente, son éstos los que tendrán mayor impacto, desde que se regulan algunas cuestiones que hoy no tienen respuesta en la ley (filiación por técnicas de reproducción asistida) y se mejoran regulaciones que muestran serias deficiencias (trámites de divorcio, adopción, etc).
-¿Cuál es la nueva idea de familias que se plantea?
El punto de partida es que no existe un solo tipo de familia (la fundada en el matrimonio heterosexual y con hijos). Claramente, la sociedad muestra muchas formas de organización de la vida familiar: personas que tienen vida familiar no matrimonial; personas que se han unido con otra que tiene hijos de una relación anterior; uniones que deciden no tener hijos; uniones de personas del mismo sexo, etc.
El derecho de toda persona a la vida familiar, establecido en el Pacto interamericano de Derechos Humanos, exige que todas estas familias tengan respuesta en el ordenamiento jurídico y es la línea que el proyecto sigue.
-¿Cómo se modifica la institución del matrimonio?
El concepto de matrimonio es una construcción cultural, o sea, depende de los tiempos y de las diferentes culturas. En otros tiempos, y aún hoy en ciertos ámbitos, los padres “arreglaban” el matrimonio de sus hijos; hoy, el consentimiento es esencial al matrimonio; no hay matrimonio sin consentimiento prestado por quienes se casan.
Cualquiera sea el concepto de matrimonio, de él derivan deberes jurídicos cuyo incumplimiento trae consecuencias jurídicas, entre otras, ser causal de divorcio y configurar uno de los presupuestos para reclamar daños y perjuicios
Tradicionalmente, esos deberes jurídicos fueron los de fidelidad, convivencia y prestar asistencia (física y moral).
Esta proyecto ha eliminado las causales del divorcio; o sea, respetando el principio de que toda persona tiene derecho a su vida íntima y familiar, considera que nadie puede ser obligado a expresar a una autoridad pública por qué quiere divorciarse; su obligación, en cambio, es presentar al juez un plan o propuesta sobre cómo va a solucionar los problemas generados con su decisión de no estar dispuesto a seguir llevando adelante ese proyecto de vida en común: cómo asistirá económica y moralmente a sus hijos; a su cónyuge, si éste estuviese especialmente necesitado; cómo distribuirá los bienes obtenidos con el esfuerzo común; a quién se atribuirá la vivienda, etc…
-¿Por qué?
El Poder Judicial tiene que servir para resolver los conflictos, no para agudizarlos, como sucede hoy, visiblemente. Cuando la gente recurre a la justicia es porque el proyecto de vida en común ha concluido; el deber del juez es ayudar a solucionar los efectos de ese conflicto, o sea, a resolver los problemas que deja esa frustración del proyecto común, y si las partes no están de acuerdo, deberá fijar alimentos, distribuir bienes, etc…y no decir quién fue el culpable.
Las acciones de daños y perjuicios derivadas del incumplimiento de estos deberes sólo deben ser acogidas si, independientemente del incumplimiento en sí, configuran verdaderos daños a la personalidad de quien fue el cónyuge. Así, por ej., no se debe indemnizar el mero hecho de la infidelidad; en cambio, si uno de los cónyuges ha incurrido en actos que implican violencia y ha causado daños al otro, la víctima será indemnizada, como cualquier otra víctima, aunque el hecho no sea cometido por el cónyuge o cualquier otro familiar.
Por todo lo explicado, de los tres deberes clásicos, se deja vigente el de asistencia. Los otros dos (fidelidad y convivencia) son deberes morales, muy respetables por cierto, pero su incumplimiento no genera daños y perjuicios-.
-El proyecto regula el alquiler de vientres y le da un marco a la reproducción humana asistida incluso post mortem. ¿Qué rol tiene en estos temas el concepto de “voluntad procreacional”?
El sistema vigente reconoce dos clases de filiación: la biológica (o por naturaleza), y la adoptiva.
La filiación biológica o por naturaleza tiene como punto de partida que un hombre y una mujer tuvieron relaciones sexuales; por lo tanto, las acciones en justicia dependen fundamentalmente de este dato; así, por ej., un hijo extramatrimonial prueba su filiación con la prueba de ADN; un marido prueba que el hijo de su esposa no es su hijo con igual tipo de prueba, que acredita el dato genético.
La reproducción humana asistida, en cambio, no se funda en la existencia de esa relación sexual, sino en la participación de la ciencia médica. Por lo tanto, padre o madre es aquel que presta su consentimiento libre, previo e informado a esa técnica; la filiación no se funda en el dato genético, sino en la voluntad de procrear; así, por ej., el marido que consintió que su esposa fuese inseminada médicamente con semen de un tercero, no puede impugnar su paternidad, aunque pruebe que ese niño no es genéticamente su hijo; su paternidad no deriva de ser quien aportó el semen, sino de haber prestado su voluntad.
-El proyecto establece que los padres podrán poner a sus hijos el apellido de uno u otro, o ambos, en cualquier orden. ¿Cree que los hombres estarán dispuestos a ceder el lugar de su apellido?
No interesa si los hombres estarán o no dispuestos a ceder el lugar; interesa, en cambio, que la ley da esa facultad; hasta ahora, la gente ni siquiera se preguntaba por qué el apellido del padre va siempre antes que el de la madre; el proyecto abre la posibilidad de preguntarse y de dar una solución distinta.
-En una charla usted citó el pensamiento de Alberdi como pionero en relación a los derechos de las mujeres cuando planteaba: “todos iguales quiere decir todos libres, el padre, la mujer, los hijos. La mujer no será la esclava, la doméstica, la pupila de su marido. La hija no será la mercancía de sus padres. El gobierno del hogar tendrá dos cabezas”. ¿Cree que esta reforma se acerca al planteo de Alberdi hace más de 100 años?
Las ideas de Alberdi se incorporaron en 1985 y en 1987 con las grandes leyes de familia dictadas durante el gobierno del presidente Alfonsín. El proyecto profundiza el proceso de transformación.
-Los cambios en derecho de familia, son de los más progresistas de la reforma, ¿cómo han sido recibidos en el país en las audiencias públicas o en las charlas que han dado todo este tiempo para difundir la reforma? Tengo entendido que, sobre todo en las provincias del interior del país, ha habido mucha presión de la Iglesia Católica.
Es casi imposible tener el consenso de toda la sociedad en temas tan sensibles como son los del derecho familiar. Es entendible que cada sector de la población intente retener las leyes que se conforman a sus convicciones religiosas. Sin embargo, hay que ser consciente que la libertad de expresión religiosa, que sirve para dirigir nuestra propia vida íntima, no queda atacada ni vulnerada cuando el Estado abre opciones; es decir, el que no quiere divorciarse, no está obligado a hacerlo; el que no quiere tener hijos por reproducción humana asistida, tampoco. Se debe entender que sólo se está abriendo el campo a nuevos derechos que pueden o no ser ejercidos conforme nuestras propias convicciones éticas.
-Como consumidores ¿estaremos más protegidos, en qué cuestiones?
Los consumidores hoy estamos regidos por la Constitución Nacional y por una ley especial (ley 24.240 y sus sucesivas reformas); parecemos no existir para el código civil pues esta palabra no está ni siquiera mencionada. Este proyecto incorpora al código civil las cuestiones más significativas y deja los temas que resultan más variables, más dependientes de las prácticas no siempre leales, siempre cambiantes, en la ley especial, más fácil de modificar.
En definitiva, si este código se aprueba, el consumidor tendrá la seguridad que los puntos básicos del derecho del consumo están ahora en un cuerpo legal que, normalmente, no se cambia con el humor de cada gobierno de turno.
-La reforma en su conjunto ha recibido algunas críticas, en especial en relación a las intervenciones del ejecutivo que le dieron un giro más conservador al Código, y evitar la investigación de funcionarios involucrados en hechos de corrupción. ¿Cree que el proceso legislativo, con la participación de diversas organizaciones, permitirá incorporar modificaciones en este sentido?
La comisión que integré incorporó al proyecto normas sobre responsabilidad del Estado y responsabilidad de los funcionarios públicos que están hoy en el código civil (arts. 1112 y 43 del Código civil vigente); agregó a esos artículos, las pautas interpretativas surgidas de la jurisprudencia de la Corte Federal, respetuosas de los principios constitucionales y de los tratados de derechos humanos. Me gustaría que el Poder Legislativo, si aprueba el proyecto, vuelva a los tres artículos que propusimos en su oportunidad y que, lamentablemente, fueron sustituidos por otros por el Poder Ejecutivo Nacional.