31 Mayo 2012

EL MATRIMONIO QUE VIENE

En Artículos de la Autora

DEBATE SOBRE LAS PROPUESTAS DEL NUEVO CODIGO CIVIL EN TORNO DEL CASAMIENTO, LOS DERECHOS CONYUGALES Y EL DIVORCIO

El anteproyecto de la comisión de juristas introduce grandes cambios en la figura del matrimonio civil. El “contrato prenupcial” es uno de ellos. ¿Implica un riesgo para las mujeres? Los nuevos regímenes sobre los bienes conyugales. Los deberes jurídicos y los morales. El mal llamado divorcio “express.
 
Cada año se producen más de 130 mil casamientos en nuestro país. La ley, la tradición, lo que se supone que debe hacerse lleva a las parejas a embarcarse en esta institución que regirá sus vidas lo que dure el matrimonio y algo más. Sin embargo, ¿cuánto conocen sobre lo que dar el sí trae aparejado para los años compartidos? ¿Cuántas mujeres llegan al matrimonio todavía hoy para casarse y tener hijos, sin preguntarse jamás por lo que esta unión implicará económicamente? ¿Cuántos deciden esquivar el matrimonio y unirse de hecho sin saber lo que sucederá en caso de separación? El debate sobre lo que la propuesta de reforma del Código Civil depara al matrimonio es una oportunidad, no solo porque impactará en la vida de todos y todas, ampliando las posibilidades de familia reconocidas por la ley, sino porque obligará a conocer los nuevos derechos que se ponen en juego. De lo contrario, los avances pueden no llegar a serlo.
La propuesta de reforma tiene algunas novedades importantes en relación al matrimonio. Por un lado, enumera los deberes que son típicamente jurídicos, cuyo incumplimiento produce consecuencias jurídicas (por ejemplo, deber de pasar alimentos) y los distingue de los deberes morales, importantes desde el punto de vista axiológico, pero sin consecuencias jurídicas, por ejemplo, deber de fidelidad (ver aparte). Por otro lado, también reconoce a la persona con capacidad restringida por razones de salud mental la posibilidad de contraer matrimonio, algo valorado por reconocidas juristas. El artículo 405 dice que “puede contraerse matrimonio previa dispensa judicial.  La decisión judicial requiere dictamen previo de los equipos de salud sobre la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial y de la aptitud para la vida de relación por parte de la persona afectada. El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes; también puede hacerlo con sus representantes legales y cuidadores, si lo considera pertinente”.
Permite, además, la posibilidad de que los cónyuges puedan optar por el régimen de “comunidad ganancial” que rige actualmente -que establece que los bienes adquiridos mientras dure el matrimonio son propiedad de los cónyuges, independientemente de quién haya aportado más dinero para su adquisición- o un régimen de “separación de bienes” -que permitirá estipular que “cada uno de los cónyuges conserva la libre administración y disposición de sus bienes personales”. Sólo cuando uno de los integrantes de la pareja no pueda demostrar la propiedad exclusiva de los bienes, “se presume que pertenecen a ambos cónyuges por mitades”. De todos modos, si el matrimonio no elige el tipo de régimen, se regirá bajo el actual.
Ante las posibilidades que brinda esta propuesta de reforma, surgen algunas preguntas o dudas en torno a la influencia en la elección del tipo de matrimonio que podrán hacer las mujeres, que son las que todavía suelen ganar menos que los hombres y las que aún hoy son las más vulnerables en las familias tradicionalmente desiguales. ¿Cómo una pareja llegará a la decisión para poder optar por el régimen de separación de bienes?, por ejemplo: “Seguramente lo va a elegir el marido pero la señora tiene que ir a un escribano y tiene que hacer esto con escritura pública, así que se le da la solemnidad suficiente para poder pensarlo y resistirlo. Este proyecto toma a las personas que se casan con absoluta autonomía y conocimiento de los derechos. Ahí las ongs feministas tenemos que trabajar para que se divulguen los derechos y los límites de los derechos y a qué se atienen si están optando por el régimen de separación de bienes”, opinó Leticia Kabusacki, abogada especialista en temas de familia.
 
Pre acuerdos
 
Otra de las novedades, la posibilidad de hacer “convenciones matrimoniales” previas al casamiento, puso en alerta a algunas  feministas. “Si bien es cierto que solamente se puede optar por determinadas cosas, he aprendido muchísimo atendiendo mujeres en el Centro (de la Mujer) de Vicente López de todas las maniobras que hacen los maridos para ‘insolventarse’ y no he encontrado mujeres que hagan lo mismo. Yo no estoy muy segura que no prevean esta situación antes de casarse o si pasaron por un divorcio. Hay hombres que se quejan porque perdieron plata con el divorcio, cuando en realidad es lo que corresponde. Porque creen que toda la plata que ganaron con su trabajo fuera del hogar les corresponde a ellos, sin reconocer lo que implica el trabajo de las mujeres dentro de la casa. Entonces en un segundo matrimonio pueden plantear que no quieren volver a pasar por eso. En este momento de la sociedad no creo que estén dadas las condiciones de igualdad entre mujeres y varones para arriesgarse”, planteó la abogada Marcela Rodriguez, diputada nacional del bloque Democracia Igualitaria y Participativa.
El proyecto, de todos modos, no admite cualquier convención matrimonial. Al momento de celebrar matrimonio o después de un año de haber optado por un determinado régimen, se puede optar por el otro. Por ejemplo, si se casaron por el régimen de gananciales, luego pueden decidir, de allí en adelante, vivir bajo el régimen de la separación de bienes. “Quien ‘se hace insolvente’ comete fraude; como decían los romanos ‘el fraude todo lo corrompe’; también puede haber, y de hecho hay hoy, con régimen de comunidad de gananciales, muchos casos de fraude entre cónyuges que son resueltos cuando se deducen las acciones correspondientes”, explicó una jurista.
En este tema “nos dividimos las feministas”, reconoció Nina Brugo, presidenta de la Comisión Mujer de la Asociación de Abogados de Buenos Aires: “Al vivir todavía en una cultura patriarcal, muchas consideran que puede ser perjudicial para las mujeres porque las mujeres muchas veces ni se asesoran y actúan enamoradas con cierta confianza. Yo no estoy tan de acuerdo. Yo vi en Canadá, por ejemplo, y de alguna manera en las mujeres de acá, que conocen sus derechos. En general las mujeres hoy no son tan ingenuas como en épocas pasadas”.
Según  Kabusacki: “Lo que se ha visto, desde la perspectiva feminista, es que muchas veces la autonomía termina siendo un mito, porque en realidad (Dalmacio) Vélez Sarsfield (autor del Código Civil) sin quererlo benefició a las mujeres, porque tienen asegurado que en un rol tradicional, si hay uno de la pareja que es el proveedor al final de esa sociedad hay un derecho a percibir el 50 % de lo obtenido. En ese sentido, hay que ver cómo funciona. Los resultados van a ser diferentes según el matrimonio”.
“Lo que intenta el anteproyecto –agregó- es que sea permeable la idea de la igualdad dentro de la relación de pareja. La manera de evitar que sea un mito la autonomía es que si hay uno que es proveedor y se queda con la mayoría de los bienes porque se eligió el sistema de separación de bienes o se eligió un contrato prenupcial, prevé una reparación económica para la persona que quedó en desequilibrio, porque uno ha dedicado más a la familia, por ejemplo, caso típico, puede pedir una reparación compensatoria”.
Así se plantea en el artículo 524: “Cesada la convivencia, el conviviente que sufre un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación económica con causa adecuada en la convivencia y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Ésta puede consistir en una prestación única o en una renta por un tiempo determinado que no puede ser mayor a la duración de la unión convivencial. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o en su defecto decida el juez”.
Natalia Gherardi, directora ejecutiva del Equipo Latinoamericano de Justicia y Genero, dijo que “en términos abstractos y generales nosotras hubiéramos mirado con preocupación la posibilidad de salirse del régimen de ganancialidad pero la forma en que lo incorporaron está muy bien. No es solo haber aceptado un régimen patrimonial distinto. Crearon un régimen de compensaciones que se aplica a los dos regímenes y esto permite mirar si hay desequilibrio producto de la separación en alguno de los conyugues. Y ahí te permite tener en cuenta el trabajo de cuidado de atención del hogar y niños, tu capacidad económica, la contribución a la profesión o industria de la otra parte”.
Recordemos que el anteproyecto de unificación del Código Civil y Comercial, elaborado por un equipo de notables juristas, ya está siendo analizada por el Poder Ejecutivo, para luego pasar ingresar al Congreso Nacional para su aprobación.
 
Divorcio sin culpas, pero no express
 
Desde que se empezó a difundir la propuesta de reforma del Código Civil y Comercial, uno de los puntos que los medios destacaron es que habilitaría un “divorcio exprés”. Las especialistas consultadas cuestionan esta definición porque no necesariamente los divorcios van a ser más cortos de aprobarse este anteproyecto, aunque sí, seguramente, serán menos dolorosos. “No hay divorcio exprés. Los enemigos de la reforma utilizan este término para significar que el matrimonio pierde todo valor en los textos proyectados. No es así”, dijo una jurista.
“Está mal llamado divorcio exprés, es un reduccionismo de lo que significa. Lo que pasa es que hoy te podés divorciar haciendo un juicio para intentar probar que el otro es culpable porque cometió abandono, injurias o que fue adultero. Al final del camino se decreta el divorcio por la culpa o inocencia del otro o de los dos. El proyecto no busca sancionar a uno por ser culpable. En esta instancia poco importa si es culpable o inocente, lo que la ley reconoce que ha ocurrido es la ruptura de la relación. No importa quien fue más o menos culpable”, comentó Kabuzacki.
La propuesta de los y las juristas que trabajaron en este aspecto es que quien plantea el divorcio tenga que presentar una oferta económica, y si hay hijos tendrá que decir qué pasa con los hijos, cómo va a ser el régimen de comunicación y qué va a pasar con los alimentos.
Los cónyuges no podrán invocar causas. Esto significa que no se perderá tiempo discutiendo quien tiene razón y quien no la tiene respecto de los hechos que han motivado que la pareja ya no pueda seguir conviviendo; se intenta dejar de litigar por años, agudizando el conflicto. Ya no se podrá ir ante un juez a tirar sobre la mesa los trapos sucios de la familia, pero no proponer nada. El anteproyecto, por el contrario, obliga a presentar un plan que resuelva los problemas que genera el divorcio. Esta obligación no existe en el régimen vigente, explicaron varias expertas.
Se obliga a quien pide el divorcio a proponer soluciones de arreglo sobre alimentos, régimen de comunicación con los hijos, atribución de la vivienda; distribución de los bienes. O sea, el juez estará para resolver los conflictos verdaderamente jurídicos sobre esos puntos si las partes no llegan a un arreglo. No estará para entrar en la intimidad de la familia y saber por qué la gente se quiere divorciar.
De esta forma, se pone énfasis en el acuerdo económico. Si la pareja no se puede poner de acuerdo en esa propuesta, hay que probar el desequilibrio económico manifiesto, que requerirá de una compensación económica. “Lo interesante de la compensación económica es que uno le puede dar a otro una suma de dinero para que arranque un negocio o comprar una propiedad o puede ser a través de una renta. Esto no existe en el código actual. Si ahora uno queda en desequilibrio económico manifiesto no puede pedir compensación económica. Sí puede lograr que el que tiene mayores recursos sea declarado culpable en el divorcio, también podría pedir un daño moral; pero esto lleva un par de años seguro, más lo doloroso que resulta”, agrega Kabuzacki.
En definitiva, el divorcio será más rápido, porque no se discutirán las causas, pero no significa que será exprés, porque hay una carga muy importante, que es proponer arreglos.
Las expertas lo definen como un cambio “sustancial”. Si pensamos que solo en la ciudad de Buenos Aires, uno de cada dos matrimonios se divorcia, vaya si cambiará el panorama de las relaciones familiares con esta reforma.
 
Un piso mínimo
 
"Esto es revolucionario” dijo Natalia Gherardi sobre el artículo 525 que fija que en caso de separación de “uniones convivenciales” se puede determinar una fijación judicial de la compensación económica teniendo en cuenta las mismas circunstancias que en caso de divorcio de un matrimonio, entre otras:
a) el estado patrimonial de cada uno de los convivientes al inicio y a la finalización de la unión;
b) la dedicación que cada conviviente brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos y la que debe prestar con posterioridad al cese;
c) la edad y el estado de salud de los convivientes y de los hijos;
d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del conviviente que solicita la compensación económica;
e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o
profesionales del otro conviviente;
f) la atribución de la vivienda familiar.
“Esto es completamente nuevo. Había ciertos derechos que se reconocían a concubinos, a recibir pensión por fallecimiento, sobre todo previsionales y derivados de la protección laboral, en indemnizaciones que se habían logrado en los años pero no por ejemplo en casos de separación. Vos tenías que probar cuánto había aportado cada uno a la sociedad de hecho que habías formado con tu pareja. Y se daban situaciones de enorme inequidad porque la mujer no podía probar nada”, la mayoría de las veces, su aporte al hogar, explicó.
Actualmente las uniones convivenciales no tienen ninguna regulación, no existen para el Código Civil. Una de las diferencias más importantes es sobre la última vivienda de la pareja.
La propuesta protege al conviviente que queda viviendo con algún hijo producto del matrimonio.  Además, “si uno se muere el dueño de la vivienda, hasta dos años se puede quedar a vivir ahí. Es un cambio enorme. Y la posibilidad por supuesto de que puedan hacer pactos e ir cambiándolos, incluso pueden no hacerlos. Es más flexible. Pero garantiza un piso mínimo de derechos”, dice Kabusacki.
“Está en un marco absolutamente deseable –resumió la abogada de familia-, no pierde de vista que no hay un solo modelo de familia, sino que la gente tiene derecho a hacer distintos modelos y establece un piso de respeto a todas las relaciones familiares”.
 
Números en baja
 
La tendencia a contraer matrimonio va en franco declive en la ciudad de Buenos Aires. Así lo indica “Mujeres en números. Publicación estadística de la ciudad autónoma de Buenos Aires”, último informe sobre el tema de la Dirección General de la Mujer, del Ministerio de Desarrollo Social del Gobierno de la ciudad de Buenos Aires. La investigación estadística dice que la tasa de nupcialidad (razón entre el número de matrimonios de un año y la población total del mismo año) muestra que “la propensión a contraer matrimonio se encuentra en franca disminución”. Descendió del 9,1 por mil habitantes en 1970 a 4,4 en 2007.
La gente no solo se casa menos sino que tiende a no contraer matrimonio nuevamente después de un divorcio. Esta tendencia es más importante en las mujeres: “es notoria la menor proporción de mujeres divorciadas que vuelve a casarse en contraposición a los varones en la misma situación”. Por ejemplo, en 1988 un 30 por ciento de los varones divorciados volvió a casarse, mientras que solo lo hicieron el 15 por ciento de las mujeres. Recordemos que en 1987 se sancionó la Ley 23515 que incorporó al Código Civil el divorcio vincular. Esta, que había sido una de las grandes luchas del movimiento feminista y de mujeres, tuvo como consecuencia que muchas personas que hasta el momento no podían regularizar sus nuevas convivencias por no poder divorciarse, lo hicieran compulsivamente ese primer año posterior.
La tendencia a casarse menos, está directamente relacionada con el aumento de las uniones consensuales, plantea el informe. A partir del 2003, con la Ley 1004, la ciudad comenzó a reconocer las uniones civiles conformadas entre personas sin distinción de orientación sexual. Desde ese año “las uniones civiles se han cuadruplicado, pero aún continúan siendo escasas”. En el 2007 fueron 407. Si bien en los primeros tiempos, las uniones civiles permitieron visibilizar y legitimar a las parejas del mismo sexo, la tendencia hacia 2007 era que la mayor parte de los casamientos (79,4 por ciento) se daba entre personas del mismo sexo; algo que probablemente se refuerce con la sanción de la Ley de Matrimonio Igualitario en 2009.
 
Matrimonio y uniones convivenciales en el anteproyecto
*Para los hijos no hay diferencia; los padres pueden o no estar casados; su situación es siempre la misma. Entre los integrantes de la pareja hay muchas diferencias; entre las más importantes:
*El cónyuge hereda; el conviviente no.
*Muerto uno de los cónyuges, el otro tiene derecho real de habitación sobre la vivienda; el conviviente sólo si acredita que no tiene otra vivienda y por el termino máximo de dos años
*La unión convivencial no crea automáticamente una comunidad de bienes; el matrimonio sí, si los cónyuges no optan por casarse por el régimen de separación de bienes
 
Fuente: Pagina/12

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